La Cour de cassation choisit les notaires (au détriment des avocats)

Ou l’absence de mention manuscrite
dans l’acte de cautionnement

 

1 : L’exigence de mention manuscrite :

Aux termes des articles L. 341-2 et L. 41-3 du Code de la Consommation toute personne physique qui s’engage en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci : « En me portant caution (ou caution solidaire) de X…, dans la limite de la somme de … couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de…, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas par lui-même. »

La jurisprudence est très sévère sur le respect de cette exigence d’une part et sur le respect de la formule légale d’autre part. Elle sanctionne l’absence de mention ou le non respect littéral du texte légal par la nullité de l’engagement (Cass. Com. 24 avr. 2009, 08-1161621506 qui ne reconnaît aucun effet à l’aveu judiciaire ; Cass. Civ. 1, 28 avr. 2009, 08-11-21506).

Une formule différente de celle légale ne constituerait même pas un commencement de preuve par écrit ne s’agissant d’une règle de preuve mais de validité de l’engagement (arrêts ci-dessus de la Chambre commerciale).

2 : L’absence de mention manuscrite :

Il se peut pour des raisons d’ignorance et alors là il n’y a rien à opposer à la nullité de l’engagement, que la mention manuscrite ne figure pas sur l’engagement.

Mais il se peut aussi que la personne qui s’oblige en qualité de caution soit illettrée ou handicapé ou incapable juridiquement et ne puisse écrire par lui-même la formule magique.

Comment alors suppléer à cette carence ?

La Cour de cassation par sa Première Chambre Civile répond dans un arrêt du 9 juillet 2015, 14-21763, que la caution ne peut alors s’engager que par acte authentique. Comme chacun sait en vertu de leur monopole hérité de l’Ancien Régime seuls les notaires peuvent dresser des actes authentiques, ce qui voudrait donc dire qu’en cas d’impossibilité, les parties devraient obligatoirement recourir et rémunérer un notaire.

Comme le dit excellemment Vincent Teychené rédacteur du Lexbase Hebdo dans le numéro 438 du 1er octobre 2015 édition Affaires, il y a cependant au moins deux autres solutions.

La première c’est que la nullité n’est que relative (Cass. com., 11 juin 2014, n° 13-18.118, F-D (N° Lexbase : A2204MR3) et peut donc être confirmée.

La deuxième est tirée de l’article 66-3-3 de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions juridiques et judiciaires ainsi rédigé : « L’acte sous seing privé contresigné par avocat est, sauf dispositions contraires dérogeant expressément au présent article, dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi ».

On ne peut être plus clair.

Cette formulation a été introduite dans la loi de 1971 par la loi 2011-331 du 28 mars 2011 – article 3.

D’où le titre de ce billet sur le choix de la Haute juridiction de privilégier les notaires.

L’arrêt de cassation confirme un arrêt du 22 mai 2014 de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence donc rendu sous l’empire du texte cité ci-dessus.

Au moment où ces décisions sont prononcées l’acte sous contreseing d’avocat existe et dispense de toute mention manuscrite y compris en matière de cautionnement. La Cour de cassation aurait dû ne pas se limiter à l’acte authentique avec toute la considération qu’on lui doit par ailleurs.


Par Alain Provansal,

Avocat honoraire au barreau de Marseille, ancien Président de l’AAPPE