La Cour de cassation choisit les notaires (au détriment des avocats)

Ou l’absence de mention manuscrite
dans l’acte de cautionnement

 

1 : L’exigence de mention manuscrite :

Aux termes des articles L. 341–2 et L. 41–3 du Code de la Consommation toute per­sonne phy­sique qui s’engage en qua­li­té de cau­tion envers un créan­cier pro­fes­sion­nel doit, à peine de nul­li­té de son enga­ge­ment, faire pré­cé­der sa signa­ture de la men­tion manus­crite sui­vante et uni­que­ment de celle-ci : « En me por­tant cau­tion (ou cau­tion soli­daire) de X…, dans la limite de la somme de … cou­vrant le paie­ment du prin­ci­pal, des inté­rêts et, le cas échéant, des péna­li­tés ou inté­rêts de retard et pour la durée de…, je m’engage à rem­bour­ser au prê­teur les sommes dues sur mes reve­nus et mes biens si X… n’y satis­fait pas par lui-même. »

La juris­pru­dence est très sévère sur le res­pect de cette exi­gence d’une part et sur le res­pect de la for­mule légale d’autre part. Elle sanc­tionne l’absence de men­tion ou le non res­pect lit­té­ral du texte légal par la nul­li­té de l’engagement (Cass. Com. 24 avr. 2009, 08–1161621506 qui ne recon­naît aucun effet à l’aveu judi­ciaire ; Cass. Civ. 1, 28 avr. 2009, 08–11-21506).

Une for­mule dif­fé­rente de celle légale ne consti­tue­rait même pas un com­men­ce­ment de preuve par écrit ne s’agissant d’une règle de preuve mais de vali­di­té de l’engagement (arrêts ci-dessus de la Chambre com­mer­ciale).

2 : L’absence de mention manuscrite :

Il se peut pour des rai­sons d’ignorance et alors là il n’y a rien à oppo­ser à la nul­li­té de l’engagement, que la men­tion manus­crite ne figure pas sur l’engagement.

Mais il se peut aus­si que la per­sonne qui s’oblige en qua­li­té de cau­tion soit illet­trée ou han­di­ca­pé ou inca­pable juri­di­que­ment et ne puisse écrire par lui-même la for­mule magique.

Comment alors sup­pléer à cette carence ?

La Cour de cas­sa­tion par sa Première Chambre Civile répond dans un arrêt du 9 juillet 2015, 14–21763, que la cau­tion ne peut alors s’engager que par acte authen­tique. Comme cha­cun sait en ver­tu de leur mono­pole héri­té de l’Ancien Régime seuls les notaires peuvent dres­ser des actes authen­tiques, ce qui vou­drait donc dire qu’en cas d’impossibilité, les par­ties devraient obli­ga­toi­re­ment recou­rir et rému­né­rer un notaire.

Comme le dit excel­lem­ment Vincent Teychené rédac­teur du Lexbase Hebdo dans le numé­ro 438 du 1er octobre 2015 édi­tion Affaires, il y a cepen­dant au moins deux autres solu­tions.

La pre­mière c’est que la nul­li­té n’est que rela­tive (Cass. com., 11 juin 2014, n° 13–18.118, F‑D (N° Lexbase : A2204MR3) et peut donc être confir­mée.

La deuxième est tirée de l’article 66–3‑3 de la loi du 31 décembre 1971 por­tant réforme de cer­taines pro­fes­sions juri­diques et judi­ciaires ain­si rédi­gé : « L’acte sous seing pri­vé contre­si­gné par avo­cat est, sauf dis­po­si­tions contraires déro­geant expres­sé­ment au pré­sent article, dis­pen­sé de toute men­tion manus­crite exi­gée par la loi ».

On ne peut être plus clair.

Cette for­mu­la­tion a été intro­duite dans la loi de 1971 par la loi 2011-331 du 28 mars 2011 – article 3.

D’où le titre de ce billet sur le choix de la Haute juri­dic­tion de pri­vi­lé­gier les notaires.

L’arrêt de cas­sa­tion confirme un arrêt du 22 mai 2014 de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence donc ren­du sous l’empire du texte cité ci-dessus.

Au moment où ces déci­sions sont pro­non­cées l’acte sous contre­seing d’avocat existe et dis­pense de toute men­tion manus­crite y com­pris en matière de cau­tion­ne­ment. La Cour de cas­sa­tion aurait dû ne pas se limi­ter à l’acte authen­tique avec toute la consi­dé­ra­tion qu’on lui doit par ailleurs.


Par Alain Provansal,

Avocat hono­raire au bar­reau de Marseille, ancien Président de l’AAPPE